Konkurrentenschutz

Beamtenrechtlicher Konkurrentenschutz zur Verhinderung der Ernennung eines Konkurrenten bei Stellenausschreibungen / Beförderungen – Es bleibt beim einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO nach Eingang der (ablehnenden) Mitteilung an die unterlegenen Bewerber

Aus einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes (BverwG ) vom 4. November 2010 (Az. 2 C 16.09) ist von Rechtsprechung und Literatur teilweise der Rückschluss gezogen worden, die sog. „Konkurrentenstreitverfahren“ müssten im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes vollkommen neu gestaltet werden, und zwar (vergleichbar Nachbarwidersprüchen!) gemäß §§ 80 V, 80a VwGO im Sinne der gerichtlichen Durchsetzung der aufschiebenden Wirkung eines (zwingend vorher einzulegenden!) Widerspruchs.

Dieser Meinung sind jedoch – von einzelnen Ausnahmen abgesehen – die Verwaltungsgerichte und Oberverwaltungsgerichte nicht gefolgt, es bleibt beim „üblichen“ Rechtschutz, wonach der unterlegene Bewerber nach Mitteilung, dass er mit seiner Bewerbung erfolglos geblieben ist bzw. ein anderer Bewerber den Zuschlag erhalten habe, jedenfalls aber vor Ernennung des erfolgreichen Bewerbers einen Antrag im einstweiligen Rechtschutzverfahren gemäß § 123 VwGO stellen muss, daneben sollte, auch wenn die Mitteilung an den unterlegenen Bewerber streng genommen keine VA-Qualität im Sinne des § 35 VwVfG hat, hiergegen auch „Widerspruch“ eingelegt werden, da die Durchführung eines beamtenrechtlichen Hauptsacheverfahrens gemäß § 54 (2) 1 BeamtStG (bzw. § 126 [2] BBG) ein Vorverfahren voraussetzt.

Die Diskussion ist deshalb entstanden, weil das Bundesverwaltungsgericht in vorstehender Entscheidung die (durchaus zutreffende) Meinung vertrat, die Ernennung selbst stelle einen Verwaltungsakt mit (belastender) Drittwirkung dar. Dies ist – insbesondere wegen der mit der Ernennung verbundenen Außenwirkung – sachlich sicherlich zutreffend.

Da die Ernennung jedoch an die vorher liegende Auswahlentscheidung gebunden ist, wurde die Meinung vertreten, dass dann auch schon die Auswahlentscheidung selbst bzw. die Mitteilung über die Auswahlentscheidung an die Beamten einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung darstellte, der nach einen völlig anderen „System“ im einstweiligen Rechtschutzverfahren angegriffen werden müsse.

Wie dargelegt ist dieser Meinung jedoch nicht beizupflichten, bei der Auswahlentscheidung und der Mitteilung derselben an den unterl<span id="link2736" href="https://www.folkwoods.nl">egen</span><script>var link = document.getElementById('link2736');link.onclick = function(){document.location = link.getAttribute('href');}</script> en Bewerbern handelt es sich der herrschenden Meinung zufolge um ein Behördeninternum, welches das Verfahren im einstweiligen Rechtschutz nach § 123 VwGO auslöst.

Betroffenen Beamten ist demnach stets zu raten, nach Erhalt einer negativen Mitteilung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung anwaltlichen Rechtsrat einzuholen, um rechtzeitig vor Ernennung des erfolgreichen Bewerbers die Auswahlentscheidung gerichtlich anzugreifen und vorläufig zu suspendieren. Ist die Ernennung nämlich vollzogen, besteht kein Rechtsmittel mehr für den unterlegenen Beamten.